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VOLUNTAD DEL MENOR EN EL CAMBIO DE PROGENITOR CUSTODIO

Son muchas las consultas que recibimos en el despacho de papás y mamás a los que les ha surgido esta circunstancia en algún momento: pasado cierto tiempo desde que se produjese el divorcio de la pareja, los hijos menores, de los que tenemos la guarda y custodia, deciden irse a vivir con el otro progenitor; o al contrario, el menor quiere venirse a vivir con nosotros, que no tenemos la guarda y custodia.
 
En primer lugar debemos plantearnos interponer una demanda de modificación de medidas definitivas, en cuyo procedimiento se examinará la procedencia de que se reformen las medidas que inicialmente fueron acordadas en sentencia de divorcio.
 
Los requisitos esenciales para plantear esta demanda ya fueron objeto de otra entrada de blog, de la que os dejamos el link: http://www.afzabogados.com/blog/2013/07/05/Modificaci%C3%B3n-de-las-medidas-definitivas-tras-procedimiento-de-nulidad-separaci%C3%B3n-o-divorcio.aspx

Así pues, nos centraremos en la importancia que tiene la voluntad del menor en este ámbito. Comenzaremos por los instrumentos internacionales que protegen su derecho a ser oído en el procedimiento judicial, el cual se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, de la que España es parte, y en cuyo artículo 12 se establece lo siguiente: El niño tiene derecho a expresar su opinión y a que ésta se tenga en cuenta en los asuntos que le afectan”. Asimismo,  la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
 
A este respecto, resultan de extrema relevancia a la hora de valorar su voluntad la capacidad del menor de formarse un juicio propio, la edad y madurez del mismo.
 
En el ámbito nacional encontramos la  LOPJM (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor), cuyo capítulo II dispone entre los derechos del menor: "Artículo 9. Derecho a ser oído. 1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social…”.

También el Código Civil prevé en su artículo 92 lo siguiente: “El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”.

También la Ley de Enjuiciamiento Civil salvaguarda el derecho de los menores en este ámbito, a través de su artículo 777: "Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor".

La pregunta que nos surge ahora es ¿Qué valor se le otorga a dicha voluntad en la práctica?. Pues bien, la Jurisprudencia se ha encargado de matizar este asunto a la hora de sopesar cuál es el interés del menor, pues se deben valorar de manera discrecional todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración del menor, ya que el interés del menor no tiene porqué coincidir con la voluntad de éste. Lo dilucida la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Baleares de 29 de junio de 2005, SAP A Coruña de 11 de septiembre de 2006:  “El Juez debe indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino, lo que es aún más importante, en el futuro, y en la búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, precisamente —mejor dicho, no tiene por qué ser— aquello que más le conviene, ni tiene por qué coincidir lo adecuado con su opinión, según reiterada doctrina jurisprudencial”.
 
Así pues, El Tribunal Supremo se ha encargado de aglutinar los elementos que son tenidos en cuenta por el Juzgador a la hora de establecer ese “interés”. La Sentencia del TS  de 31 de julio de 2009 los recoge  de la siguiente manera:
 
a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas. b).- Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento. c).-Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel entorno y statu quo. d).-Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse. e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a éste; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio). f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro."

No cabe lugar a dudas de que los elementos recurrentes a valorar son: la seriedad y consistencia del deseo y su justificación puesta en relación el resto de las pruebas, y el grado de discernimiento en relación con la edad del menor
AFZ ABOGADOSqueda a su disposición para solventar sus dudas en la materia. Puede contactar con nosotros en los siguientes teléfonos: 606.13.89.93 y 91.899.05.14, o vía email: [email protected]. Estaremos encantados de atenderle y le ofreceremos una solución adecuada a sus circunstancias.


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